参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第77页。
这种思维显然是一种换位思考的同情思维,其强调不能简单用刚强或软弱来评价人的行为,而要具体去理解人的局限和选择。第五,自然正当性VS权威正当性:维特认为人必须回归自然,寻找生命的真谛,城市化的东西对于人的精神、人格会有污染损害。
但他没有明白,婚姻等社会制度,并不完全是压制,反而是限制自然本能中的破坏性因素,使爱得以持久和升华的重要基础。当维特爱情顺利时,瓦尔海姆这个地方离天堂那么近;但当他心情糟糕时,自然就显露出凶暴残酷的一面,令人触景伤情。好,那就让我们看看能不能以另一种方式,想象一个人决定抛弃人生的担子的人……他的心情会怎样。所以,社会秩序并非自然秩序的简单比附,同样的自然秩序,会构建出不同的社会秩序。但是自然本身是中性的,自然秩序有好有坏,它随人心和观念而变化。
非此即彼、各执一端的思维可能是危险的,有害的。说到底,还是维特说过的话,尽管他没有落实到自己的身上:世上的事情很少能要么干脆这样,要么干脆那样。所以,在特定案件中,"一项确定性的义务是建立在对'所有关联事情'衡量和平衡基础上的义务",如此而言,"一个被认为正确的法律命题往往并非经由严格的逻辑演绎而来,而是基于一批论据的论证支持而来,因此其并非逻辑推论的结果,反而带有从前提'直接跳到'结论的性质。
即使在同一个案件中,对于同一条规则,原告和被告都可能有不同的理解,他们都会朝着对自己有利的方向理解规则,而法官站在中立的立场上,极有可能会解释出第三种意思来。一个被充分证立的法律判断必然是以下两项要求的综合:一是法律判决应是合法的,二是判决意味着法律合理公正的适用,也就意味着法律与道德的必然联系。最高法院的论证过程可以被重构为: 前提1:f(国家军事封锁行为) 前提2:如果g那么q(如果存在导致他人损失的行为,行为人应当负赔偿责任) 结论:q(国家对B的损失负赔偿责任) 很明显地可以看出,从"f"和"如果g那么q"到"q"的过程是一个跳跃,从前提1和前提2并不能直接演绎推出结论(ⅴ)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式,且此种理解方式能维持融贯性(意指,在一个相当长的时期内持续满足(ⅰ)-(ⅳ)的条件)。
因此,在对话的基础上,裁判者必须中立地根据法律的权威做出裁决,纠纷的解决,最终应依赖法官根据法律的权威所作出的决定。对于立法层面对话机制的确立 ,已超出本文主题范围,在此不予过多讨论,我们主要关注纠纷解决过程中的司法对话模式,在微观层面寻求实践和谐理念的可能性。
融贯论的基本思想是,"一个信念是否能够得到辩护,取决于它与一个内在融贯的信念系统是否相容。(ⅱ)它拥有高度的无矛盾可能性。社会转型过程中出现的这些负面效应极大地阻碍了法治社会的生成,同时也给法律对社会的调控能力提出了新的挑战与要求。这样一来,对于知识的证实问题无论在理论上还是实际上都变得不可能,基础主义者关于"基本信念"的主张是专断、荒唐的。
融贯论者认为,我们不可能发现任何这样的基本信念,在知识的证实过程中,没有任何一个信念可以被任意武断地赋予这样特殊的地位。季卫东在对德沃金理论的评价中表达了关于对话与融贯相结合的现代司法评判模式的肯定之辞:"当然,德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。而法律论证的融贯则仅仅关注在一个论证过程中,如何将理由融贯联结并推导出裁判结果。在古希腊时期,论辩术就被当作一种专门的技艺传授,主要应用于公众集会场合和法庭上。
" 在享受社会转型带来的益处的同时,我们也不能忽视由此产生的负面影响。而且是他关于当前社会整体的经验理解,为判决的合理性提供实质理由。
基本信念是一切经验知识证实的终极性源泉,构成知识大厦的基础。在实践中,能够将这张网中的各个节点融贯在一起的则是原则所代表的实质内容--价值或利益,所以,德沃金的整体性理论的落脚点就是"共同体价值/利益"。
而且,他们能够利用原有特权和新控制力,形成极强的投机性和排他的不正当竞争能力,这对于崇尚平等竞争的市场经济秩序不能不说是一个强有力的破坏性因素。社会主体逐渐脱离国家观念的影响,开始形成自己独立的利益诉求,个体利益观念开始觉醒,维护个人权利、实现个人利益的诉求逐步高涨。当前,随着改革开放的逐步深入与利益格局的调整,国家与社会的一元格局逐步被国家与社会的二元分化所取代,利益主体多元化趋势越来越明显。但更应该看到融贯论者引以自豪之处:以信念体系整体的"真"为单个信念的"真"提供担保,这极大提高了证实的确定性程度。可以看出,融贯是在两个层次上使用的:一是信念体系自身的融贯,二是新生信念必须和信念体系相融贯。法律体系的融贯关注的是,在一个法律体系内,如何将其各个组成部分融贯为一个整体,为司法决定提供支持。
" 对话是寻求主体间利益协调的一种可能方式,法律论证中的对话即是在争讼主体间寻求利益协调的一种司法的可能方式。付子堂从转型时期社会治理方式转变的角度,认为中国正踏上由"人治"社会向"法治"社会转型的漫漫征途。
现代司法活动的功能不仅是有效解决纠纷,而且在更深层次上具有了一定的政治功能。[关键词] 社会转型 利益多元 法律论证 融贯论 和谐 自鸦片战争始,中国步入多变的社会转型时代,从封建专制到现代民族国家、从半殖民地半封建社会到社会主义社会、从计划经济到市场经济、从封闭到开放,每一步发展无不是整个社会形态的转变。
"[美]罗纳德o德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第13页。(ⅳ)只有很少数无法说明的异常状况。
而佩兹尼克的融贯论在理论上比之有了进一步的提炼,他将德沃金理论中赫拉克勒斯在进入具体案件之前就持有的"共同体价值"的实质整体观予以剔除,在更为一般、抽象的层次上阐述了他的融贯论--形式意义上的整体观。)她似乎忽略了Soriano言下的法律体系融贯论的目的--为证成一个司法决定而整合法律体系的各个部分使之达到融贯的程度,只有在这个前提下,我们才能理解Soriano为什么将德沃金的整体性理论看做法律体系融贯论的典型。从理论上讲,法律论证的模式有对话、修辞和逻辑之分,而对话则是法律论证的基本形式。基础主义者主张,我们的信念体系具有一种等级结构,知识证实可以凭借推论关系从一个信念传递到另一个信念,或者从一套信念体系传递到另一套信念体系,直至追溯到某些经验信念。
23.当然,法律领域的融贯论还有其他类型,如拉兹的局部融贯论、哈格的整全融贯论等。(ⅵ)它满足了观察的要求(observation requirement),亦即,它必须包含一套法则,这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念,包括内省性的信念。
市场经济管理模式下,由于社会的迅速分化,形成各个利益集团和阶层。三、对话式论证的缺陷弥补:整体的融贯论 对话的法律论证模式在一定程度上消解了法律决定的专断性,"是排除司法专断的有效措施" ,但是,只强调对话的司法过程会导致另一个困境:法官岂不是成为"和稀泥"的了?而且,法官若毫无原则地"衡量"各主体的利益诉求,极可能成为如上文所述的社会强势群体继续"合法"攫取利益的工具,这与当前政治道德的和谐理念是背道而驰的。
实践中的每个行动者都理解到,法律实践允许或要求什么,乃取决于某些命题的真值,而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得。所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上,具有可反驳性的特色。
" 相对于政府和官员来讲,公民显然属于弱势群体,法院对公民权利的保护,反映了司法对不均衡地占有资源的社会群体进行利益平衡的功能,在一定程度上缓解了社会转型时期的阶层认同危机。从西方法治实践来看,法治社会形成于国家与社会二元分离所产生的市民社会之基础上,当前中国的利益多元格局,不正是礼俗社会向法治社会转变的一个奠基吗?传统上以"礼"和"俗"为主的调整手段,正逐步转向主要依赖于法律的调整。在哲学上,融贯概念主要应用于知识论或认识论领域,存在于为"真"的信念或意见寻找其他信念或意见作支持的过程中,这一过程叫做"证实"或"证成",经过证实的信念成为知识。融贯论为法官的决定提供一个整体观念下的衡量标准,既对法官的自由裁量形成制约,又对社会强势群体的不良干涉产生抵御。
另外,由于既得利益集团的不当存在,会形成不同利益集团或阶层在社会资源占有上的失衡,如果这种失衡状态得不到及时调整,弱势群体的竞争力会越来越弱,强势群体则越来越强,后者对整个社会的控制力会不断增长,极容易形成两极分化。马长山则强调"社会整体转型",整个中国社会实现着从政治社会到经济社会、从伦理社会到法理社会、从一体同质社会到多元异质社会、从集权规划社会到市场自主社会等等的转换。
将融贯论的整体观置于思维实践,我们会发现,在司法决定的证成过程中真正起作用的是法官的司法信念体系。尽管规则的冲突表达着多元利益的交织,这一现象在疑难案件中表现得尤为明显,"疑难案件在很多场合恰恰面临斯通(Julius Stone)所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性(multiplicity)状态", 但是,通过赫拉克勒斯大法官高举"法律原则"的旗帜,运用创造性解释手段,把相冲突的规则整合成一个融贯的法律体系,以此支持并证成他的"唯一正确答案"。
宏观上的表现,则是中国经济持续高速的增长以及经济总量的增加:中国经济近10多年来每年都以8%左右的速度增长,2004年达到136500亿元。判决既要符合法律的形式规定,又要在实质上易被人们接受,"论证必须在实质方面令人接受,法律判决获得实效的最终力量来源是法律规范以外的实质性理由。